De vous à moi: je ne sais pas.

La main encore tremblante et les yeux humides d’avoir juré fidélité à la robe sous les yeux fiers de parents et amis, dossiers sous le bras et enthousiasme inébranlable, le jeune avocat pénètre enfin la Cour des grands.

par Tiffany Conein

 

 

Après avoir passé des mois à arpenter les couloirs des palais dans le sillage de son maître de stage et serment fraîchement prêté, le jeune avocat se sent prêt. Prêt à embrasser la profession, à défendre les mauvais garçons et autres présumés coupables. Il connaît les textes de loi, la jurisprudence, le chemin le plus court pour aller du cabinet à la Cour. Il a été briefé pendant tous ces mois de stage. Il a pris de notes sur les stratégies à adopter, les formules de politesse à retenir, les pirouettes à connaître.

Mais, lâché seul dans l’arène, il s’aperçoit rapidement que la robe ne le protège pas de quelques quiproqui.

Par exemple…

Il apprend que la pertinence de ses premières observations ne le dispense pas de ramener le dossier au cabinet après l’audience, au lieu de le laisser fièrement trôner, tel un trophée, dans la salle des avocats. Cela lui évitera de passer des heures à le chercher, une fois rentré au cabinet, pour finalement voir son superviseur le rapporter, sourire aux lèvres.

Il comprend également qu’il est toujours utile d’emmener tous les jours sa robe au cabinet plutôt que de la laisser suspendue dans son salon car les audiences peuvent tomber de manière inopinée. Cela lui évitera d’arborer une mine pantoise lorsque son superviseur lui demande de le substituer à une audience.

Il découvre que le Palais de justice est un peu comme la Ligue 1 et sent une certaine proximité avec Zlatan Ibrahimovic lorsqu’il précise « Je ne connais pas bien la Ligue 1. Mais la Ligue 1 sait qui je suis… » : confrères et magistrats le reconnaissent d’emblée alors que le jeune avocat se perd allègrement entre les noms et titres à distribuer.

Il ne doit bien évidemment pas s’offusquer de certaines questions de ses clients pointant son jeune âge et s’interrogeant sur son (éventuel) manque d’expérience – « au fait, qui êtes-vous ? La stagiaire ? Car vous avez l’air jeune !». A croire que l’absence de rides peut constituer, pour certaines professions, un inconvénient. Mais que le jeune avocat se rassure, ses chers clients seront à l’origine de l’apparition prématurée de cheveux blancs.

En attendant que la sagesse ne se lise dans ses cernes, il apprend à afficher un air pénétré en expliquant le déroulement d’une audience, à laquelle il n’a jamais participé. Cela lui évitera de perdre le peu de crédibilité qu’il lui restait en répondant à son client que, pour lui aussi, cette audience sera « sa première fois ».

Pour citer ce document :

PLDHBlog, « De vous à moi : je ne sais pas », Tiffany Conein, publiée le 6.11.18.

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La (petite) robe noire

Levons d’emblée tout doute : non, PLDH n’inaugure pas aujourd’hui une nouvelle rubrique mode. Nous parlons de cette fameuse « petite robe noire » que certains d’entre nous ont tant convoitée, tant rêvé de porter et d’user sur les bancs du palais. Pour le quidam, cette questions paraitra relativement simple : « c’est la même pour tout le monde ». Sacrilège.

par Tiffany Conein

 

 

S’il est vrai qu’elle comporte traditionnellement une gabardine, un rabat et une épitoge, il existe autant de type de robes que d’arrêts non exécutés par les Etats parties à la Convention…
Et c’est bien toute la difficulté pour le jeune avocat qui, après moult examens et concours, se trouve totalement démuni, seul, dans sa cabine d’essayage.

Premier écueil : le choix de la gabardine, à savoir la robe noire fermée de 33 boutons. Les anciens répètent inlassablement : « Prends une microfibre, c’est plus léger et infroissable». Plein d’élan et sans l’ombre d’une hésitation, le jeune avocat se dirige immédiatement vers le modèle en microfibre. Et là, c’est le drame. Toutes ses certitudes s’effondrent lorsqu’il se rend compte qu’il n’existe pas un seul modèle en toile légère mais différents modèles – dont la différence est si infime qu’elle échapperait même aux plus avertis…
Entre la microfibre 100% polyester d’une fluidité inégalée et d’une extrême légèreté, vous l’essayez, vous l’adoptez et la microfibre 100% polyester offrant la fluidité, le grand confort et la respiration d’une microfibre quasiment infroissable au tombé impeccable, le cœur du jeune avocat balance. Le seul argument objectif permettant de les distinguer reste… son coût.

Ensuite vient le choix du rabat, la bande de tissu blanc recouvrant les premiers boutons de la robe. La créativité des maisons est, là encore, sans égale. Outre les classiques coton traditionnel et autres polyesters, on trouve également la « flower power »(ornée de magnifiques motifs floraux) et la « derrière les barreaux » (encore une blague de juriste qui a mal tourné). La sagesse devra conduire le jeune professionnel à s’orienter vers la sobriété et la tradition. Les premières plaidoiries ne seront certainement pas les plus aisées, partir avec un handicap « flower power »n’apparaît pas nécessaire.

Autre question épineuse : celle de la traîne – différente de celle ornant la petite robe blanche. À l’arrière de la robe d’avocat, la traine peut être soit coupée à la longueur souhaitée, soit conservée, retournée et maintenue par un élastique. Le respect de la tradition, encore elle, requiert de porter la traîne car elle mettrait davantage en valeur la robe. La pratique, en revanche, montre que nombre de professionnels, jeunes et moins jeunes, ont déjà fait la mauvaise expérience de monter les marches du palais, les bras chargés de dossiers, de se prendre les pieds dans l’élastique et de s’écrouler de tout leur long devant confrères, magistrats et quidam. Et inutile de crier à l’accident de travail, l’avocat, défenseur de la veuve et de l’orphelin, mais surtout professionnel libéral ne connaît pas cette subtilité du droit du travail. Si la traine peut être source d’accident du travail, elle peut aussi et surtout créer un incident stylistique – pensons à ces confrères, dont l’élastique s’est rompu, se promenant avec une traîne ouverte et affublée d’un nœud ayant pour unique objectif celui de ne pas la faire trainer au sol mais dont la vision laisse perplexe. Seuls les plus audacieux s’y risqueront.

Last but not least : l’épitoge. Elle comporte un rang de fourrure pour les avocats et deux rangs pour les docteurs en droit. Les confrères parisiens portent une épitoge veuve de toute fourrure depuis la Révolution. Vraisemblablement, cet usage découle du deuil de Malesherbes : un signe de protestation de la profession contre la décapitation de ce dernier après avoir défendu son client.
Le jeune avocat serait toujours tenu de signifier sa protestation même s’il n’est plus très au clair sur qui est Malesherbes. Fort heureusement, Coco Chanel et Karl Lagersfeld sont venus à Paris épauler la légitimité historique.
Pour la… province (*frisson*), sur ce point, les options demeurent mais sont devenues plus limitées.

Les maisons proposent la traditionnelle épitoge en hermine, en vision, en lapin ou en synthétique. Farouchement opposés au fait de porter de la fourrure naturelle, de nombreux jeunes avocats décident par avance de se contenter d’un modèle synthétique. Après les stages et expériences professionnelles qui jalonnent sa formation, le jeune avocat se croit prêt à affronter la réalité… Mais c’est sans compter sur la vision que produit cette épitoge synthétique sur la gabardine. Effet bonnet de Père Noël garanti. Un choc qui amènera plus d’un jeune avocat à nuancer ses aspirations profondes en matière de lutte contre la traite des animaux.

Soucieuses du bonheur du jeune avocat, les maisons offrent également une panoplie d’accessoires comme le sac, la broderie des initiales (mais uniquement dans une certaine police sous peine de surcoût) ou encore les gants. Sachant que la robe absorbera une grande partie de sa première rétrocession, le jeune avocat n’est pas crédule mais est conscient que ce geste est en réalité une manière de faire passer la pilule, diplomatiquement.

Moment que le jeune avocat attend avec une certaine excitation, un peu comme l’enfant attend impatiemment l’arrivée du Père Noël, le choix de la robe est la concrétisation des longues années de labeur.
Il marque surtout le début de la grande aventure qui lui permettra d’exercer avec passion sa mission de défenseur des libertés individuelles.

Pour citer ce document:

PLDHBlog, « La (petite) robe noire », Tiffany Conein, publiée le 4.11.18

 

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Le Conseil d’Etat face à la PMA: distinguer les désirs?

Dans son arrêt du 28 septembre 2018, le Conseil d’État a jugé que les couples hétérosexuels et homosexuels pouvaient faire l’objet d’une différence de traitement concernant l’accès à la procréation médicalement assistée sans que celle-ci doive être considérée comme contraire au principe d’égalité.

par Élise Peter

 

Les requérantes, un couple de femmes dont la demande d’assistance médicale à la procréation avait été rejetée par le centre hospitalier universitaire de Toulouse, interrogeaient la conformité de l’article L. 2421-1 du Code de la santé publique aux articles 1 et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Ces articles garantissent le principe constitutionnel d’égalité entre les Hommes[1]. En réservant expressément l’accès à la procréation médicalement assistée aux couples hétérosexuels, les requérantes soutenaient que l’article L.2421-1 du Code de la santé publique allait à l’encontre du principe d’égalité devant la loi, puisqu’il introduit une différence de traitement entre les couples composés d’un homme et d’une femme, et les couples composés de deux femmes[2].

Le Conseil d’État rappelle cependant que le principe d’égalité n’est pas à voir, pour le législateur, comme une interdiction de régler de façon différente des situations différentes. Ainsi, le législateur peut introduire une différence de traitement dès lors que celle-ci est en rapport direct avec l’objet de la loi en question. Or le Conseil d’État soutient que le législateur, en réservant son accès à un couple composé d’un homme et d’une femme, a entendu la procréation médicalement assistée comme un moyen pour les couples souffrant d’une infertilité médicalement diagnostiquée de pallier cette infertilité pathologique. Ainsi, le Conseil d’État juge que l’objet de la loi est de permettre à un couple de remédier à une infertilité sans laquelle il serait en capacité biologique d’avoir des enfants. Il s’en suit que les couples hétérosexuels et homosexuels sont dans une situation différente au regard de la procréation. La juridiction suprême juge donc que la différence de traitement est en lien direct avec l’objet que le législateur a entendu donner à la loi, et ne va pas à l’encontre du principe d’égalité inscrit dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

Dans cet arrêt, le Conseil d’État reprend en réalité le raisonnement du Conseil Constitutionnel développé dans sa décision relative à la loi dite du mariage pour tous de 2013. Celui-ci avait alors avancé que « ni le principe d’égalité ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi n’imposaient qu’en ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe, le législateur modifie la législation » régissant la procréation médicalement assistée[3]. Le Conseil d’État reprend également ce raisonnement dans son rapport demandé par le Premier ministre sur le cadrage juridique de la révision de la loi relative à la bioéthique, qui doit intervenir début 2019[4]. Ainsi, il y explique que l’impossibilité de procréer à laquelle les couples homosexuels sont confrontés ne résulte pas d’une pathologie, et qu’à ce titre, ils ne peuvent revendiquer un traitement analogue à celui accordé aux couples hétérosexuels au nom du principe d’égalité[5].

L’intérêt de ce même rapport réside dans la distinction qu’opère le Conseil d’Etat entre l’accès à l’adoption des couples homosexuels, autorisé depuis la loi dite du mariage pour tous, et l’accès à la procréation médicalement assistée des couples de femmes. Selon la juridiction suprême, l’argument selon lequel l’ouverture de l’adoption aux couples homosexuels devrait inévitablement impliquer une évolution juridique des conditions d’accès à la procréation médicalement assistée ne tient pas[6], et ce pour différentes raisons. Ainsi, le Conseil d’État explique que l’objet même des procédures d’adoption et de procréation médicalement assistée n’est pas identique, puisqu’il s’agit soit « d’accueillir un enfant né » soit de « concevoir un enfant pour répondre à un projet parental »[7]. De plus, la juridiction suprême considère que les situations ne sont pas comparables, puisque la procédure d’adoption soumet les potentiels parents à des contrôles administratifs et judiciaires, tandis que la procédure de procréation médicalement assistée n’en contient aucun[8].

 

Ces deux arguments sont discutables.

Il apparaît comme légitime de s’interroger sur le positionnement du Conseil d’État lorsque celui-ci présente les contrôles administratifs et judiciaires contenus dans la procédure d’adoption comme un élément pertinent de l’accès à cette procédure par les couples homosexuels. Il n’est pas question ici de revenir sur la pertinence de ces contrôles, obligatoires pour tout couple, hétérosexuel comme homosexuel, mais de s’interroger sur leur utilisation par le Conseil d’État dans son rapport. La juridiction suprême explique que l’intérêt de l’enfant est par le biais de ces contrôles assuré dans le cadre d’une adoption par les couples homosexuels[9]. La juridiction semble cependant soutenir que cet intérêt ne peut être assuré dans le cadre d’une procédure de procréation médicalement assistée par un couple de femmes, puisque celle-ci ne contient pas de contrôle. Mais qu’en est-il alors des procédures de procréation médicalement assistée suivies par les couples hétérosexuels ? Leur aptitude à offrir à l’enfant un cadre de vie préservant son intérêt n’est pas plus contrôlées. Or en présentant les contrôles administratifs et judiciaires relatifs à l’adoption comme nécessaires dans l’ouverture de la procédure aux couples homosexuels, le Conseil d’État ne se prononce-t-il pas entre les lignes sur la capacité de ces couples à offrir le même cadre de vie respectueux de l’intérêt de l’enfant qu’un couple hétérosexuel ?

Pourtant, ce même Conseil d’État le rappelait également dans son rapport : aucune étude psychiatrique n’apporte quelconque preuve que grandir dans une famille homoparentale serait contraire à l’intérêt d’un enfant[10].

Le Conseil d’État trace aussi une différence entre l’objet de l’adoption et de la procréation médicalement assistée sans en expliquer les conséquences. Au-delà de la dimension biologique évidente – dans un cas, l’enfant est déjà né, dans l’autre il est conçu – quelle conséquence tirer de celle-ci pour justifier d’un non-accès des couples homosexuels à la procréation médicalement assistée ? En quoi les couples de femmes seraient-ils plus légitimes à accueillir des enfants déjà nés qu’à en concevoir ?

Le Conseil d’État affirme également dans son étude que la philosophie même de la procréation médicalement assistée, dans le cas de l’évolution vers un accès aux couples de femmes, s’en verrait profondément changée. La juridiction affirme ainsi que le rôle du médecin ne serait alors plus de pallier une pathologie médicale mais de répondre à un « désir, si légitime soit-il »[11]. La formulation interroge également : le désir de fonder une famille n’est-il pas également inhérent à la démarche de procréation médicalement assistée des couples hétérosexuels ? En traçant de telles démarcations entre les couples hétérosexuels et homosexuels quant à leur projet parental, le Conseil d’Etat ne semble pas véritablement les mettre sur un pied d’égalité. Les couples hétérosexuels seraient dans une unique situation de prise en charge médicale, tandis que les couples homosexuels ne tendraient qu’à vouloir satisfaire un désir. Pourtant, les couples hétérosexuels ne sont pas tous voués à vouloir fonder une famille ; dans le cas de leur demande de procréation médicalement assistée, c’est bien le désir de concevoir un enfant qui les habite. Les couples homosexuels et hétérosexuels sont dans une situation différente au regard de la procréation. Mais au regard de leur désir de devenir parents, ils sont bien égaux.

 

 

 

Notes de fin de page:

[1]DDHC, 1789, art. 1 et 6.

[2]Code de la santé publique, art. L.2141-1.

[3]CC, 17.5.13, Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, n°2013-669 DC, cons. 44.

[4]CE, 28.6.18, Section du rapport et des études, Étude à la demande du Premier Ministre :Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?

[5]Ibid.,p. 51.

[6]Ibid.,p.49.

[7]Ibid.,p.50.

[8]Idem.

[9]Idem.

[10]CE, 28.6.18, Section du rapport et des études…, préc., p. 54.

[11]Ibid., p.66.

 

Pour citer ce document:

PLDHBlog, « Le Conseil d’État face à la PMA : distinguer les désirs? », Élise Peter, publié le 29.10.18.

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L’honneur des Assemblées.

Lors d’un des procès les plus célèbres de France, l’avocat de la défense, Robert Badinter montrait toute sa certitude que la peine de mort serait, un jour, abolie. L’histoire ne va cependant dans le sens du progrès que si des Hommes luttent pour cela. L’aboutissement arrive le 9 octobre 1981.

 

par Manuela Brillat

 

 

« Si vous votez comme Monsieur l’Avocat général vous le demande, je vous le dis, le temps passera, c’en sera fini du tumulte, des encouragements, vous demeurerez seul avec votre décision. On abolira la peine de mort, et vous resterez seul avec votre verdict, pour toujours. Et vos enfants sauront que vous avez un jour condamné à mort un jeune homme. Et vous verrez leur regard ! »[1]

 

 

Un jour de septembre 1981, le Ministre de la Justice, Garde des sceaux, Robert Badinter, se présente devant le Parlement pour demander à ses membres de voter l’abolition de la peine de mort en France. Ses paroles et ses mots ont la clarté et la simplicité de ceux qui ont réfléchi, depuis longtemps, à la cause qu’ils défendent. À quelques minutes du vote tant espéré, menant à nouveau une lutte illustre qui a tant de fois échoué sur le rivage des contingences et des circonstances, il relance l’Histoire qui conduit la France, à cet instant fondamental. Il reprend alors certains des éléments clés du débat qui avait tant agité le pays.

L’une des questions les plus épineuses concernait l’absence de consultation du peuple sur une question de société aussi importante : pourquoi laisser dans les mains des représentants de la souveraineté une décision si symbolique plutôt que de se tourner vers les détenteurs de la souveraineté ? La réponse ne prend pas de détours et confirme certains éléments caractéristiques du régime de la Vème République.

« Nul plus que vous, à l’instant du vote sur l’abolition, ne respectera la loi fondamentale de la démocratie. Je me réfère non pas seulement à cette conception selon laquelle le Parlement est, suivant l’image employée par un grand Anglais, un phare qui ouvre la voie de l’ombre pour le pays, mais simplement à la loi fondamentale de la démocratie qui est la volonté du suffrage universel et, pour les élus, le respect du suffrage universel. […]

Le Président de la République a fait connaître à tous, non seulement son sentiment personnel, son aversion pour la peine de mort, mais aussi, très clairement, sa volonté de demander au Gouvernement de saisir le Parlement d’une demande d’abolition, s’il était élu. Le pays lui a répondu : oui. »[2].

Le premier argument généralement retenu est technique : la Constitution de la Vème République, en son article 34, confère au Parlement la compétence de légiférer en matière de sanctions pénales. En sollicitant des assemblées la décision de l’abolition de la peine de mort, le ministre respecte cette règle constitutionnelle.

Le second argument est politique : l’élection du Chef de l’État au suffrage universel direct est le point d’orgue de la vie politique française. Il cristallise toutes les attentes et toutes les espérances, et remplace ainsi, au désespoir de certains, l’absence de réel outil référendaire. En choisissant le Président, le peuple a choisi l’abolition. C’est pourquoi le Parlement, élu lui aussi au suffrage universel, se doit de respecter ce choix.

Le Ministre rappelle à la tribune l’alternative face à laquelle le pays se trouve :

« Ou notre société refuse une justice qui tue et accepte d’assumer, au nom de ses valeurs fondamentales – celles qui l’ont faite grande et respectée entre toutes – la vie de ceux qui font horreur, déments ou criminels ou les deux à la fois, et c’est le choix de l’abolition ; ou cette société croit, en dépit de l’expérience des siècles, faire disparaître le crime avec le criminel, et c’est l’élimination »[3]

La prise en compte d’un nouveau paradigme – issu des horreurs du siècle passé – « les valeurs fondamentales de la société», rend l’alternative, en réalité, inexistante. Le choix ne peut être que l’abolition.

Ce choix, la France l’a fait en 1981 mais l’Europe s’est également prononcée en ce sens : la Convention européenne des droits de l’Homme garantit aujourd’hui l’abolition complète de la peine de mort, y compris en temps de guerre[4] ; l’abolition est également un élément déterminant dans l’adhésion d’un État à l’Union européenne.

La confrontation avec les États-Unis est, sur ce point, brutale. Le débat y tourne beaucoup sur la compétence de l’autorité fédérale pour abolir totalement la peine de mort sur l’ensemble du territoire ; la question est donc présentée comme à la fois formelle (compétence) et comme liée à l’interprétation du fédéralisme américain qui est l’un des points d’équilibre du fonctionnement du régime.

De ce côté-ci de l’Atlantique, le raisonnement est clairement affiché en lien avec des valeurs de la société européenne, et structurellement, avec l’attitude interrogative propre à la culture européenne, ce rapport à la règle pondéré d’une spiritualité vivante. C’est là l’enjeu de la loi Badinter, issue non de la contrainte, mais d’un ressort interne à la société, rencontre de la raison du législateur et de la raison du citoyen, deux sources normatives :

« Parce qu’aucun homme n’est totalement responsable, parce qu’aucune justice ne peut être absolument infaillible, la peine de mort est moralement inacceptable»[5].

En écho à Hugo :

« […] la peine de mort, par cela seul qu’elle est irréparable, suppose nécessairement l’infaillibilité du juge. Comment ne reculez-vous pas devant ces deux vérités, incontestables toutes les deux, et dont le rapprochement vraiment soulève l’âme : le juge faillible et la peine qui ne peut pas être réparée ?»[6].

La Cour européenne a d’ailleurs jugé que l’extradition d’un prisonnier vers un pays où il risque la peine de mort est contraire à l’article 3 de la Convention parce que « cette prohibition absolue, par la Convention, de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants montre que l’article 3 consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe”[para.88] et que “la très longue période à passer dans le “couloir de la mort” dans des conditions aussi extrêmes, avec l’angoisse omniprésente et croissante de l’exécution de la peine capitale, […] exposerait l’intéressé à un risque réel de traitement dépassant le seuil fixé par l’article 3 » [7].

Que l’évolution a été longue ! Ce n’est cependant pas un hasard si la Cour européenne reconnaît un tel risque quelques années après l’abolition de la peine de mort en France : elle savait, avec le basculement de ce pays, que l’Europe avait décidé, irrémédiablement, d’emprunter le chemin de l’abolition.

Plus de trente ans après, cet épisode fait encore date dans les mémoires. A juste titre. Les assemblées ont su, à cette occasion, assumer pleinement le rôle qui est le leur : accompagner la société dans ses évolutions les plus importantes vers l’idée de juste et de respect des valeurs. C’était là un des appels du ministre :

« À cet instant plus qu’à aucun autre, j’ai le sentiment d’assumer mon ministère, au sens ancien, au sens noble, le plus noble qui soit, c’est-à-dire au sens de service »[8].

Les enfants des enfants, des enfants…ont finalement vu l’abolition de la peine de mort. Parce qu’ils vivent dans un pays où on reconnait que la justice, rendue par les Hommes, n’est pas infaillible, parce qu’ils grandissent en apprenant que tout n’est pas blanc ou noir, totalement coupable ou innocent, le législateur de 1981 peut être satisfait.

L’esprit d’Hugo aurait alors soufflé ce trait à Robert Badinter :

« Heureux si l’on peut dire de lui : en s’en allant, il emporta la peine de mort »[9]

 

Notes de bas de page: 

[1]Affaire Patrick Henry, Plaidoirie devant la Cour d’Assises de Maître Robert Badinter, 1976.

[2]Robert Badinter, 17.9.81, « L’abolition de la peine de mort », extrait de son discours à l’Assemblée nationale : https://www.ina.fr/video/I00004544

[3]Idem.

[4]Protocoles n°6 et 3 à la CEDH.

[5]Robert Badinter, 17.9.81, prec.

[6]Victor Hugo, 15.9.1848, Discours à l’Assemblée nationale constituante

[7]Cour EDH, Plen., 7.7.89, Soering c. Royaume-Uni, n°014038/88, §111. Voir également : Cour EDH, 2.3.10, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, §120 : la Cour affirme que le paragraphe 2 de l’article 2 de la CEDH n’interdit plus d’interpréter l’article 3 de la CEDH comme interdisant la peine de mort.

[8]Robert Badinter, 17.9.81, prec.

[9]Victor Hugo, 15.9.1848, prec.

Pour citer ce document:

PLDHBlog, « L’honneur des Assemblées », Manuela Brillat, publié le 16.10.18

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Il Protocollo addizionale n.16 entra in funzione nell’ordinamento francese

Con la ratifica ad opera del Ministro della giustizia francese, Nicole Belloubet, si è perfezionata, lo scorso agosto l’entrata in vigore del Protocollo n.16 addizionale alla Convenzione EDU.

di MICHELE PAPPONE

 

 

 

Si tratta di una svolta epocale nel rapporto (o “dialogo”) tra Corti nazionali e sovranazionali in quanto similmente a quanto accade a livello unionale, sarà possibile per le più alte giurisdizioni nazionali rivolgersi direttamente alla Corte di Strasburgo per sottoporre a quest’ultima alcuni quesiti in merito alla corretta interpretazione o applicazioni della Cedu, senza così dover attendere le lungaggini di un vero e proprio processo dinanzi alla Corte europea, sottoposto al principio del previo esaurimento dei ricorsi interni (previsto all’art. 35 della Cedu).

Con l’entrata in vigore del Protocollo n. 16, dunque, il panorama europeo vedrà l’operatività di due meccanismi pregiudiziali, di cui uno più “âgé” ed esperto (quello attivabile dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione), e l’altro “d’âge tendre”, esperibile a livello convenzionale.

Non vi è, tuttavia, una perfetta sovrapposizione dovuta non solo al diverso ambito di applicazione bensì per la diversa portata del parere espresso dalla Corte Edu. L’articolo 5 del Protocollo prevede, infatti, che “i pareri consultivi non sono vincolanti”, con ciò intendendosi che essi non siano vincolanti né nei confronti del richiedente il parere, né nei confronti degli altri giudici nazionali.

La prassi chiarirà peraltro sia la portata concreta dell’assenza del vincolo quanto l’efficacia del nuovo istituto, il quale, al contempo, potrà evitare (o almeno tentare di limitare) i rischi di plurime condanne nei confronti dello Stato (non solo italiano) per violazione delle disposizioni contenute nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Intanto, in Francia, con l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018[1], la Cassazione francese ha richiesto il primo parere “preventivo” alla Corte Edu in materia di maternità surrogata (“gestation pour autrui”). La vicenda, in particolare, trae origine dal rifiuto di trascrizione del certificato di nascita – ottenuta mediante maternità surrogata – di due gemelli riconosciuti come figli del padre biologico dello stesso e della moglie (la cd. madre legale) dalla suprema Corte di California. All’esito del contenzioso così instauratosi, la Corte di cassazione francese respingeva il ricorso dei genitori, ravvisando nella nascita ottenuta mediante “gestation pour autrui” (“Gpa”) un contrasto con l’ordine pubblico internazionale francese, con conseguente nullità del relativo accordo.

I genitori, dopo essersi rivolti alla Corte di Strasburgo, ottenevano una condanna a carico dello Stato francese per violazione dell’articolo 8 della Convenzione nei confronti dei due minori, atteso che il rifiuto di trascrivere il certificato di nascita di bambini nati da un processo “Gpa” aveva influito in modo significativo sul diritto al rispetto della vita privata, ponendosi altresì in contrasto col principio del “best interest” del minore[2]. Nonostante la riapertura del processo nazionale per adeguarsi al decisum di Strasburgo, seguiva un’altra sentenza della Corte Edu verso la Francia[3], ravvisando un’ulteriore violazione della Convenzione da parte di quest’ultima.

Adita nuovamente la Cassazione all’esito della prima delle richiamate pronunce della Corte europea, veniva azionato il meccanismo di cui al Protocollo addizionale n. 16 sulle seguenti due questioni:

1) Rifiutare la trascrizione nei registri dello stato civile il certificato di nascita di un bambino nato all’estero al termine di una maternità surrogata gestazionale in quanto designa come sua “madre legale” la “madre intenzionale”, ammettendo invece quella dell’atto in cui designa il “padre intenzionale”, padre biologico del bambino, uno Stato parte supera il margine di apprezzamento a sua disposizione ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali? A questo proposito, è necessario distinguere tra se il bambino è concepito o meno con i gameti della “madre intenzionale”?

2) In caso di risposta affermativa a una delle due domande precedenti, la possibilità per la cd. madre intenzionale di adottare il figlio del coniuge, padre biologico, soddisfa i requisiti dell’articolo 8 della Convenzione?

Resta ora da attendere di verificare cosa accadrà una volta che la richiesta sarà arrivata alla Corte edu, in considerazione della possibilità, da parte di un panel di cinque giudici della Grande Camera, di accettare o meno la richiesta del parere consultivo. Ciò che è certo, in attesa di nuove richieste azionate dagli altri Stati firmatari, riguarda la possibilità che una diffusa prassi del parere consultivo di cui al Protocollo addizionale n. 16 Cedu, in materie sensibili come quella relativa alla legittimità della maternità surrogata, possa rappresentare verosimilmente una svolta nell’obiettivo comune di allineare l’interpretazione (e anche l’implementazione) della Cedu nei vari Stati contraenti secondo i principi di sussidiarietà e di “shared responsibility” – per utilizzare la formula adottata nell’ambito della Dichiarazione di Izmir del 27 aprile 2011 – lasciando alla stessa Corte il compito di «supervisore» sull’interpretazione della Convenzione da parte dei giudizi nazionali.

 

 

 

Note a fondo pagina:

[1]Disponibile, in lingua francese, in https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/638_5_40365.html

[2]Corte Edu, 26.6.14, Mennesson c. Francia, n.65192/11.

[3]Corte Edu, 21.7.16, Foulon e Bouvet c. Francia, nn. 9063/14 e 10410/14.

Per citare questo documento:

PLDHBlog, “Il Protocollo addizionale n.16 entra in funzione nell’ordinamento francese”, Michele Pappone, pubblicato il 14.10.18.

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On avait (presque) failli oublier : les 60 ans de la Vème République!

Le 4 octobre 1958 était adoptée la constitution de la Vème république. Ce régime particulier est le régime le plus long que la France ait connu et perdure encore aujourd’hui.

par Manuela Brillat et Marie-Alexandra Chinetti

 

 

 

Souvenir commun à certains d’entre nous : cette première année de droit, quand on arrivait comme un oiseau sur la branche, ma réveillé-e-s, pour s’asseoir sur les bancs de la fac.

C’était les copains d’abord et le droit constitutionnel ensuite mais on se souvient quand même avoir découvert, avec stupéfaction, que (dans l’ordre des ah et oh suscités) :

-l’élection du président au suffrage universel direct n’était pas le fonctionnement par défaut sur la planète Terre ;

-la France était toujours une monarchie (républicaine, certes mais ça on le savait déjà), de droit gaulien (*chahut dans le fond*) ;

-il y avait eu une femme Premier ministre (si, si, on a demandé confirmation à plusieurs spécialistes, mais rassurez-vous, ça n’a pas duré longtemps) ;

-il existait « quelque chose » appelé « Conseil constitutionnel » où il y avait des sages et un ancien président de la République (dont, de toute évidence, on ne savait plus quoi faire: monarchie, vous vous souvenez?) ;

-la constitution avait un préambule ;

-mettre des lettres dans un ordre approximatif pouvait avoir un sens (non ? Au hasard, PFRLR) ;

-des lois inconstitutionnelles pouvaient circuler librement, sans entrave aucune, sous le regard éberlué des « jeunes-juristes-droits-de-l’homme-en–devenir » que nous étions (on a quand même cillé deux fois en apprenant la nouvelle)

-le quinquennat, à défaut de sauver la République avait permis d’imaginer de nouveaux sujets de dissertation. Passionnants, évidemment ;

-l’usage de l’expression « clef de voûte » était trop largement répandu dans les milieux académiques.

 

Aujourd’hui, on a vingt ans depuis longtemps. Donc en entendant dans les transistors que la Vème République fêtait cette année ses 60 ans, on a presque été ému (parce qu’on est des juristes sentimentaux).

Et on s’est dit que c’était peut-être le temps du Bilan (de temps en temps ça nous prend). Ou du rapport d’étape devant les actionnaires.

Quel chemin parcouru, depuis les bancs de la fac, par cette constitution ? Guy Carcassonne écrivait : « Ecoutons la, cette Vème République, qui nous fredonne un air emprunté à Julio Iglesias, penseur trop rarement cité en droit constitutionnel, “non je n’ai pas changé”, et ajoute, “non, je ne changerai pas” »[1]. Et il avait raison.

Certaines choses n’ont pas changé.

Fidèle à elle-même, elle n’a pas fait place à une autre femme Premier Ministre, même si, parfois, on a voulu y croire (et, hah!, les Jupettes *maugréments, encore dans le fond*). Conservatrice, elle a maintenu son ossature en place : l’attachement indéfectible des urnes envers l’élection du Chef de l’État au suffrage universel direct n’a pas faibli (même si la tradition est joyeusement bousculée par le XXIème siècle). La démarche intrigue les plus curieux et inquiète les plus sceptiques.

D’autres choses ont changé. Guy Carcassonne est parti, et ça, ça fait tout bizarre quand on réalise que l’on ne sait plus qui sera invité à C dans l’Air, à France Inter, au journal de 20h et dans la doctrine constitutionnelle récente. Mais il aura vu quelque chose de fondamental…

Dirigeons le focus vers cet atypique Conseil constitutionnel, désormais heureux pratiquant de la QPC (amour des sigles, quand tu nous tiens…) : les lois inconstitutionnelles ont aujourd’hui leurs jours comptés et la protection des droits en sort renforcée (et là on ne cille plus, on le dit). Il était temps. Depuis longtemps.

Alors, évidemment, des imperfections subsistent : le nombre d’anciens présidents a nécessairement augmenté ces dernières années (autre effet collatéral du quinquennat), la représentativité laisse à désirer (certaines vagues de nominations auraient pu conduire à n’avoir que des Hommes Sages. No comment.).

Plafond de verre, enfin de marqueterie vu la clientèle, versus QPC. Humm, décision, décision…

Allez, ce n’est pas dans les années 50 que la part jupette de PLDH aurait assis ses escarpins au sein du Conseil des Ministres. Nous progressons, nous progressons ! On est juste un peu lent-e. Que voulez-vous ? Nous portons des robes encore un peu étroites pour nos ailes.

 

Note de fin de page: 

[1]G. Carcassonne, « Immuable Vème République », Pouvoirs, n°126, 2008, pp. 27-35.

Pour citer ce document:

PLDHBlog, « On avait (presque) faille oublier : les 60 ans de la Vème République ! », Manuela Brillat et Marie-Alexandra Chinetti, publié le 6.10.18.

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Perquisizioni sotto controllo

La Corte europea dei diritti umani[1]ha invalidato l’articolo 257 e s. del Codice di procedura penale italiano che dispone le modalità delle perquisizioni personali e locali, considerando che viola l’articolo 8 della CEDU.

di Manuela Brillat

 

 

Un cittadino italiano residente all’estero, proprietario di una casa in Italia, è stato oggetto di un controllo fiscale da parte delle autorità italiane. Il 13 luglio 2010, la procura decise di aprire un’indagine per evasione fiscale emettendo un decreto di perquisire il domicilio del ricorrente. La perquisizione venne effettuata il 6 agosto 2010 in assenza del proprietario, senza sequestro di carte o documenti. Dopo qualche mese, il GIP archiviò il caso. Nel frattempo, però, il ricorrente aveva impugnato il decreto di perquisire emesso dalla procura il 13 luglio 2010. La Corte di cassazione respinse il ricorso spiegando che nessun appello è previsto contro questo atto di procedura e che il ricorso diretto exart. 111 cost. è ammesso soltanto contro i provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali o speciali. È tuttavia ammessa la contestazione del decreto di sequestro tramite la procedura di riesame exarticolo 257 c.p.p. In assenza di una via di ricorso efficace ed utile, il proprietario ricorse alla Corte europea.

Il ragionamento da essa seguito non è sorprendente. Comincia col ricordare che la legge deve tutelare i cittadini in modo idoneo e sufficiente contro gli abusi e l’arbitrio delle autorità dello Stato. Nell’ambito di questo ruolo, l’esistenza di un controllo efficace delle misure lesive della vita privata è un requisito fondamentale dell’articolo 8 CEDU. L’assenza di un controllo giudiziario ex ante factumsulla legalità e la necessità della perquisizione, può essere compensato da un controllo giudiziario efficace ex post facto. Nella fattispecie, nessun giudice è intervenuto né prima della firma del decreto di perquisire né dopo per controllarne la legalità e la necessità. Di conseguenza, la procedura penale italiana non tutela in modo sufficiente i diritti individuali e viola l’articolo 8 CEDU.

Per adeguarsi alla sentenza della Corte ed evitare ulteriori ricorsi simili, l’Italia deve ora modificare il Codice di procedura penale e introdurre un controllo del decreto di perquisire che rispetti le indicazioni fornite nella sentenza riguardanti le modalità di tale controllo. Nel frattempo, guidici e avvocati dovrebbero trarre le conseguenze della sentenza Brazzi rinviando la questione alla Corte costituzionale.

Nota a fondo pagina:

[1]Corte EDU, 27.9.18, Brazzi c. Italia, n°57278/11.

Per citare questo documento:

PLDHBlog, “Perquisizioni sotto controllo”, Manuela Brillat, pubblicato il 4.10.18.

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Voile et tribunal

Dans un arrêt du 18 septembre 2018[1], la Cour européenne des droits de l’homme confirme sa jurisprudence en matière de liberté religieuse, protégée par l’article 9 de la Convention.

par Lauren Bakir

 

 

La requérante se plaignait de son exclusion d’une salle d’audience en raison de son refus d’ôter son voile. L’intérêt de cet arrêt tient au contexte dans lequel il s’applique, et concerne d’autant plus l’effectivité des droits qu’il s’agissait d’une partie civile, impliquée de manière directe dans un procès. Les juridictions belges se sont appuyées sur l’article 759 du code judiciaire pour motiver leurs décisions : « Celui qui assiste aux audiences se tient découvert, dans le respect et le silence ; tout ce que le juge ordonne pour le maintien de l’ordre est exécuté ponctuellement et à l’instant». La Cour relève cependant que l’atteinte à la liberté de manifester ses convictions n’était, en l’espèce, pas justifiée et constate la responsabilité de la Belgique. Il faut en déduire que le port d’un signe religieux ne constitue pas un couvre-chef assimilable aux divers accessoires utilisés pour se couvrir la tête et n’entre donc pas en ligne de compte au regard de l’exigence de se présenter découvert dans un tribunal par respect envers l’institution judiciaire.

Cette solution ne peut surprendre, dans la mesure où la jurisprudence de la Cour est constante sur la liberté de manifester ses convictions, notamment sur le port de signes religieux. La liberté des personnes privées d’extérioriser leurs convictions est un principe fondamental. En revanche, les personnes publiques, en ce qu’elles représentent l’État, peuvent être soumises à une obligation de neutralité dans le cadre de leurs fonctions. C’est notamment le cas en France, où le principe de laïcité comporte la neutralité de l’État vis-à-vis des religions, pour garantir notamment un égal traitement des citoyens.

Certains États membres de la Convention étendent toutefois cette exigence de neutralité à certaines personnes privées, lorsque celles-ci se trouvent dans des espaces publics déterminés. Il s’agit notamment des écoles[2]ou de l’Université[3].

Le port du signe religieux par la requérante ne rentre, en l’espèce, dans aucune de ces deux catégories : d’une part, la requérante n’est pas une personne publique, mais une partie civile à un procès ; d’autre part, il ne s’agit pas d’un lieu public régi par une obligation de neutralité des personnes privées, mais de la salle d’audience d’un tribunal. Le gouvernement défendeur n’invoquait d’ailleurs pas « la préservation de la neutralité de l’espace public »[4], mais le « maintien de l’ordre»[5]pour justifier la décision de ses autorités. Or, les faits de l’affaire ne révèlent pas que « la façon dont la requérante s’est comportée lors de son entrée en salle d’audience ait été irrespectueuse ou ait constitué ou risqué de constituer une menace pour le bon déroulement de l’audience»[6]. Ce qui permet à la Cour de conclure que l’atteinte portée au droit de la requérante de manifester sa religion n’est pas justifiée et porte atteinte à l’article 9 de la Convention.

Cet arrêt fait écho à l’arrêt Hamidović c. Bosnie-Herzégovine[7]qui concernait également le port de signes religieux dans le cadre d’un procès pénal. En l’espèce, un témoin avait été expulsé du prétoire et reconnu coupable d’outrage à magistrat pour avoir refusé d’enlever sa calotte, un signe religieux. Comme dans l’affaire Lachiri c. Belgique, la Cour avait constaté que le requérant n’avait pas fait preuve de manque de respect au cours du procès et avait conclu à la violation de l’article 9.

La solution serait-elle identique dans le cas d’un juré portant un signe religieux couvrant sa tête ? Rappelons que le droit français prévoit l’obligation pour un juré de se découvrir au moment où il prête serment[8]. Dans ce cas, le juré est-il toujours considéré comme étant une personne privée, ou pourrait-il être soumis à une obligation de neutralité religieuse, en ce qu’il participe à l’adoption d’une décision juridictionnelle ?

 

Notes de fin de page:

[1]Cour EDH, 18.9.18, Lachiri c. Belgique, n° 3413/09.

[2]Cour EDH, 30.6.09, Aktas, Bayrak, Gamaleddyn, Ghazal, Ranjit Singh, et Jasvir Singh c. France, n° 43563/08, n° 14308/08, n° 18527/08, n° 29134/08, n° 25463/08, et n° 27561/08.

[3]Cour EDH [GC], 10.11.05, Leyla Sahin c. Turquie, n° 44774/98.

[4]Lachiri c. Belgique,prec., §46.

[5]Idem.

[6]Idem.

[7]Cour EDH, 5.12.17, Hamidović c. Bosnie-Herzégovine, n° 57792/15.

[8]Article 304 du CPP français.

 

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Pour citer ce document :

PLDHBlog, « Voile et tribunal », Lauren Bakir, publié le 27.9.18.

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De la garde-à-vue des majeurs protégés

Par une décision rendue le 14 septembre 2018[1], le Conseil constitutionnel a censuré l’article 706-113 du Code de procédure pénale, issu de la loi du 25 février 2008, relatif à la rétention de sureté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.

par Tiffany Conein

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